Arbeidsnotat: Definisjon av “ikke-kommersiell” bruk

Innhold

INTRODUKSJON

Dette arbeidsnotatet inneholder materiale hentet fra ulike kilder som kan være til hjelp for å forstå betydningen av begrepet “ikke-kommersiell”, slik dette begrepet brukes i Creative Commons-lisenser.

Formålet med arbeidsnotatet er tosidig. Primært er det å vise til et sett med kriterier som kan brukes til å avgjøre hvorvidt en bestemt bruk av et verk er ikke-kommersiell. Sekundært er det å invitere lisensgivere og lisenstakere til å gi oss tilbakemeldinger på hvorvidt det sett med kriterier som fremgår av denne siden i tilstrekkelig grad reflekterer deres egen forståelse av hva som ligger i begrepet “ikke-kommersiell”.

Arbeidsnotatet er blant annet lagt til grunn for vår non-commercial guide og dokumenterer således logikken som er lagt til grunn i denne.

Materialet vi har hentet fra engelske kilder er ikke oversatt til norsk for å unngå at feil introduseres gjennom oversettelsen.

CC DISCUSSION-DRAFT, NONCOMMERCIAL GUIDELINES

[This discussion draft was in place on the CC Wiki until October 2008, when it was replaced by a research study, leading up to this result (published on September 14, 2009). Text in square brackets added by CC Norway.]

The discussion draft aims to present some guidelines that clarifies some of the easier use-cases of what does and does not constitute a permitted noncommercial use under the Creative Commons licenses that contain the NonCommercial license element. These guidelines are not intended to be exhaustive but are instead intended to assist creators and users to better understand the scope of permitted uses.

These guidelines apply to those activities that exercise a right licensed under the Creative Commons license, i.e. the act of copying a work or distributing a work. It does not apply to an activity that constitutes a fair use of a Creative Commons-licensed work. It also does not apply if, for example, you use the ideas expressed in a work.

Disclaimer: These guidelines are a discussion draft only. They are not finalized and they do not represent a definitive explanation of what “NonCommercial” means, in particular they do not represent a definitive statement as to what Creative Commons defines “NonCommercial” to mean.

A. Nature of the User:

(1) Is the person making use of an NC-licensed work an “allowable NC user” under the noncommercial license condition? Allowable NC users are:

(a) an Individual

(b) a Non-profit educational institution/library,

(c) a Non-profit organization as defined under [Norwegian,] US or equivalent law, (together with (a) and (b) “allowable NC users”).

(d) A commercial copy shop, ISP, search engine, content aggregator, blog aggregator site or similar service provider who, in the course of providing a service at the direction of the allowable NC user, may exercise a right licensed under the Creative Commons license.

(i) No. License violation – this is not a noncommercial use.

(ii) Yes. Continue to Question B.

B. Nature of the use: Advertising

(1) Is the NC-licensed content being used in an advertisement for third party products or services? For example, is Brian's CC BY-NC licensed photo of the Eiffel Tower being used to advertise bottled water made by Shaun's company.

(i) Yes. License violation, this is not a noncommercial use.

(ii) No. Continue to the next question.

(2) Is viewing of an advertisement for third party products or services required as a condition of accessing or viewing the NC-licensed content (eg. “click-through” advertising)? For example, in order to view Mary's CC BY-NC-ND licensed article, does a person first see an advertisement for a car.

(i) Yes – license violation; this is not a noncommercial use.

(ii) No. Continue to the next question.

(3) Is the NC-licensed work being used in connection with advertisements for third party products or services where the NC-licensed work is the primary draw or a is substantial amount, both qualitatively and quantitatively? For example, does a podcast consisting solely of CC BY-NC-SA licensed music have ads for a record store at the start and end of the podcast.

(i) Yes - license violation; this is not a noncommercial use.

(ii) No. Continue to the next question.

C. Conditions on Use: For Services Provided

(1) Is money changing hands in exchange for a service provided in connection with the NC-licensed work? For example, is a copy shop charging for the service of making a copy or is a search engine receiving ad revenue for ads served up when searching for NC-licensed content.

(i) No. Continue to Question D

(ii) Yes, continue to the next question.

(2) Is money changing hands for a service being provided to (in the case of, for example, a for-profit copy shop) or by an allowable NC user incidental to the use of the NC-licensed work (e.g. course packs provided by an educational institutions)?

(i) Yes - this is a noncommercial use.

(ii) No, continue to Question D.

D. Conditions on Use: Original work

(1) Is there any money changing hands in any one of the following ways in connection with the verbatim use of the NC licensed work?

(a) As a condition of using the NC-licensed work (eg. by levying a direct charge or charging subscription fees for access to NC-licensed work(s)), license violation – this is not a noncommercial use.

(b) As a condition of using another work that includes an NC-licensed work, where the NC-licensed work is either the primary draw or a substantial amount, whether qualitatively or quantitatively (eg. where an NC-licensed image is used on the cover of and as a central part of a book that is sold commercially), license violation – this is not a noncommercial use.

(c) As a condition of using another work that includes a verbatim NC-licensed work, where the NC-licensed work is not the primary draw or is an insubstantial amount, both qualitatively and quantitatively (eg. where one NC-licensed image is used in a book that is sold commercially and the image is not a thematically significant part of the book) - this is a noncommercial use (provided that there is no charge associated with directly accessing the work.)

(d) As an optional contribution (e.g. a tip jar, donations, membership drive) for an individual, an educational institution or non-profit organization that uses the verbatim NC-licensed work or another work that includes a verbatim NC-licensed work – this is a noncommercial use.

E. Conditions on Use: Derivative Works

(1) Is the money changing hands in connection with a derivative use of an NC licensed work?

(a) If the derivative work based on an NC-licensed work is subject to a “ShareAlike” license condition, then the permitted uses of the derivative work should be assessed in accordance with D.

(b) For derivative works based on NC licensed work that are not subject to a “ShareAlike” license condition, money many change hands in at least one of three ways:

(i) As a condition of using a derivative work based on an NC-licensed work, of which the original NC-licensed work is the primary draw or a substantial amount, either qualitatively or quantitatively, of that derivative work (eg. where a commercially released short film is made using a CC BY-NC licensed piece of music and the music is the sole audio component of the film), license violation – this is not a noncommercial use.

(ii) As a condition of using a derivative work based on an NC-licensed work, of which the original NC-licensed work is not the primary draw or is an insubstantial amount, both qualitatively and quantitatively, of that derivative work (eg. a commercially released mash-up is made of a piece of CC BY-NC licensed music that is used only incidentally in the mash-up) – this is a noncommercial use.

(iii) As an optional contribution (e.g. a tip jar, donations, membership drive) for an individual, an educational institution or non-profit organization that uses the derivative work based on the NC-licensed work – this is a noncommercial use.

PRESISERING

For å kunne bruke materiale under en “ikkekommersiell” CC-lisens må man være en “tillatt NC-bruker”.

Selskap og institusjoner som har profitt som formål, inklusive alle AS og ASA, er ikke å anse som “tillatt NC-bruker”.

Institusjoner som ikke har profitt som formål og som henter sine inntekter fra statlige tilskudd og/eller frivillige donasjoner er ikke å anse som en “tillatt NC-bruker” med mindre de faller inn under følgende unntak:

  1. visse frivillige organisasjoner som ikke har erhverv som formål (se mer detaljert definisjon nedenfor);
  2. en undervisningsinstitusjon som ikke mottar skolepenger, og som er fullfinansiert med offentlige tilskudd og/eller frivillige donasjoner;
  3. et offentlig bibliotek:
  4. en innholdsaggregator, portal og/eller søketjeneste for CC-lisensiert innhold som er tilgjengelig for alle på ikke-diskriminerende vilkår (f.eks.: NDLA).

For å unngå tvil: Creative Commons Norge oppfatter ikke følgende type brukere som “tillatte NC-brukere”:

  1. statlige-, fylkeskommunale og kommunale institusjoner (f.eks. Regjeringen)
  2. forvaltningen (f.eks. Forbrukerombudet)
  3. allmennkringkastere (f.eks. NRK)
  4. nær- og lokalradioer (f.eks. Radio Nova)
  5. politiske partier (f.eks. Venstre)

Vi er klar over at de fem organisasjonene som vi lister opp over utgjør en gråsone. Mange oppfatter noen av disse aktørene som klart ikke-kommersielle, andre gjør det ikke. Noen mener også at noen av dem forvalter så store pengestrømmer at deres virksomhet av den grunn faller utenfor definisjonen av ikke-kommersiell, eller at det er urimelig at fattige kunstnere skal «sponse» svært pengesterke aktører som staten eller NRK med gratis materaiale. På lokalradioområdet dreier det seg om en svært sammensatt gruppe. Noen lokalradioer drives på idealistisk basis, av ubetalte frivillige. Andre har til dels store inntekter fra sponsing.

En “tillatt NC-bruker” kan ikke benytte materiale under en “ikkekommersiell” CC-lisens til reklame for tredjeparts-produkter eller -tjenester, eller på en slik måte at det å generere reklameinntekter er et vilkår for å få tilgang til materialet (f.eks. ved at man må klikke på en sponset lenke for å få adgang til materialet).

En “tillatt NC-bruker” kan ikke ta betalt for materiale under en “ikkekommersiell” CC-lisens ut over et nominelt beløp for å dekke faktiske utgifter (f.eks. kopieringskostnader).

Som det framgår er det lagt opp til en forholdsvis innskrenkende tolkning av hva som regnes som «ikke-kommersiell» bruk. Dette av to grunner:

  1. Grensen mellom «kommersiell» og «ikke-kommersiell» må være etterprøvbar, slik at det i det i de fleste tilfelle skal være forholdsvis enkelt å gi et klart svar på om bruken det er snakk om det ene eller andre. Det tilsier at det legges klare og objektive kriterier (som utgivers organisasjonsform, etc. til grunn).
  2. Du kan også få tillatelse til (fri) bruk ved å spørre opphavspersonen. Befinner bruken eller brukeren seg i en gråsone, mener vi at brukeren bør «presses» til å spørre om lov.

DEFINISJONER

Nedenfor følger ett sett med definisjoner, hentet fra ulike rettskilder, som ansees som nyttig for å forstå begrepet “ikke-kommersiell”.

Norsk definisjon av organisasjon som ikke har erverv som formål

Skatteloven § 6-50 er en bestemmelse som gir hjemmel for at gaver til visse frivillige organisasjoner som ikke har erverv som formål kan trekkes fra på skatten.

For å komme inn under bestemmelsen må organisasjonen ikke ha erverv til formål, ha nasjonalt omfang, og må drive med:

  1. omsorgs- og helsefremmende arbeid for barn eller ungdom, og for eldre, syke, funksjonshemmede eller andre svakstilte grupper,
  2. barne- og ungdomsrettet arbeid innen musikk, teater, litteratur, dans, idrett, friluftsliv o.l.,
  3. religiøs eller annen livssynsrettet virksomhet,
  4. virksomhet til vern av menneskerettigheter eller utviklingshjelp,
  5. katastrofehjelp og virksomhet til forebygging av ulykker og skader, eller
  6. kulturvern, miljøvern, naturvern eller dyrevern.

Skatteetaten har på sine sider en oversikt over godkjente organisasjoner. Dersom en organisasjon befinner seg på denne listen, er den å anse som en “tillatt NC-bruker”.

Tilsvarende lokale frivillige organisasjoner som ikke har erverv som formål, kan også være å anse som en “tillatt NC-bruker” dersom de forøvrig tilfredsstiller kravene til en slik organisasjon. Dette gjelder for eksempel lokale organisasjoner som kvalifiserer til å motta tippemidler gjennom «Grasrotandelen», jf. Frivillighetsregisteret.

US definition of Non-profit Organization

The US IRS definition of 501(c)(3) organization is an organization whose charitable purpose falls into one of the following categories: (i) religious, educational, charitable, scientific, literary, testing for public safety, to foster national or international amateur sports competition, or prevention of cruelty to children or animals organizations; (ii) and, whose operations are restricted in the following ways: (a) dedicate assets to charitable purposes; (b) service public purposes; (c) participate insubstantially in social activities; (d) participate insubstantially in legislative activity; (e) do not engage in political activity (e.g. do not accept contributions or make expenditures for the purpose of influencing or attempting to influence the selection, nomination, election or appointment of an individual to a federal, state or local public office or office in a political organization.)

Some religious non-profits in the US are covers for for-profit operations. Creative Commons may have to limit the definition of “non-profit” to only non-profits that have a educational, charitable, scientific, literary (ie. not religious) purpose.

Andre definisjoner av NC

Monterey Institute for Technology and Education (MITE) har på sitt nettsted en presisering av hvordan organisasjoen forstår NC-restriksjonen. Denne lyder som følger:

Please note that MITE understands that the Noncommercial (NC) restriction on this Creative Commons license precludes institutional use of the materials, including by governments, corporations, public entities, and businesses, whether for-profit or non-profit. Institutional use is deemed to be commercial use when the materials are downloaded en masse, stored on institutional servers, or otherwise incorporated into institutional resources (including learning-management or student-information systems) or distributed directly via institutional channels. In keeping with this interpretation, MITE encourages all individual (e.g., students, teachers, general public) use of the materials on HippoCampus, subject to the terms of this Creative Commons deed. MITE offers licenses for use of its materials (such as those seen on HippoCampus) by institutions.

Av denne presiseringen framgår det at MITE anser all institusjonell bruk av deres materiale som kommersiell bruk, og følgelig ikke dekket av CC-lisensen.

Ervervsmessighetskriteriet i norsk lov

Fra Ot.prp. nr. 46 (2004-2005), 3.4.1.6 Ervervsmessighetskriteriet (s. 36). Henvisningene til paragrafene §§ 12, 16, 17 og 21 i dette avsnittet relaterer seg til åndsverkloven.

For visse av de unntak direktivet hjemler, er det satt som vilkår at bruken ikke er “kommersiell” (ervervsmessig), eller at brukerens virksomhet ikke er det. Dette gjelder for privatbrukskopiering etter artikkel 5.2 (b), for den formålsbestemte eksemplarfremstilling i bibliotek etc. etter artikkel 5.2 (c), for adgangen til opptak av kringkasting for visse sosiale institusjoner i artikkel 5.2 (e), for adgangen til å utnytte verk i undervisning og forskning etter artikkel 5.3 (a) og for adgangen til å utnytte verk for å tilgodese funksjonshemmedes særlige behov etter artikkel 5.3 (b).

Dette kriteriet foranlediget i høringsutkastet endringer i § 16 om biblioteker, § 17 om funksjonshemmede og § 21 om offentlig fremføring i undervisning. For så vidt gjelder eksemplarfremstilling i undervisning, er dette regulert gjennom klarering ved avtalelisens og ikke undergitt de kriterier som gjelder for unntak.

I høringsutkastet ble det valgt å nytte begrepet “ervervsmessig” for å dekke direktivets uttrykk “commercial”. “Ervervsmessig” antas å ha et noe annet innhold enn uttrykket “ervervsøyemed” som bl.a. nyttes i § 12. I forbindelse med gjennomføring av EUs databasedirektiv, valgte man på samme måte å anvende kriteriet “ervervsmessig” som dekkende for “commercial”. I dette ligger at det er et mål om økonomisk overskudd for øye med den aktivitet der bruken av verket finner sted. Dette er også drøftet i Ot.prp. nr. 85 (1997-98) side 32, der det bl.a. sies: “En virksomhets kommersielle formål antas å forutsette en målsetning om økonomisk overskudd”.

I høringsutkastet la departementet til grunn at ervervsmessighetskriteriet bl.a. innebar at det ville være tillatt med en eksemplarfremstilling etter bestemmelsene til selvkost eller mot symbolsk betaling.

Enkelte høringsinstanser har hatt merknader til departementets forståelse av direktivets kriterium og hva som er lagt til grunn i forslaget til lovtekster. Norsk faglitterær forfatter- og oversetterforening (NFF) uttaler:

“NFF støtter i prinsippet forslagene om å innføre begrensninger mht. ervervsmessig eksemplarfremstilling i diverse lovbestemmelser. Spørsmålet er imidlertid om de foreslåtte endringene går langt nok, sett hen til klargjøringen i motivene av at begrensningene ikke er til hinder for at eksemplarfremstilleren kan ta betalt for kopieringen. Det fremgår at betalingene kan dekke både selvkost og et symbolsk beløp, uten at dette regnes som ervervsmessig. En står etter vår oppfatning i fare for at enkelte bestemmelser om fri bruk derved kan resultere i et eksemplarfremstillingsomfang som er uforenlig med direktivets artikkel 5.5.”

Universitets- og høgskolerådet (UHR) har på sin side fremhevet at den virksomhet som drives ved universitetene og høgskolene er ikke-kommersiell, hvor hensikten med å “eie og drive forsknings- og undervisningsinstitusjoner er […] å skaffe samfunnet og den enkelte immaterielle verdier i form av økt innsikt, kunnskap og kompetanse. De undervisningsoppgaver som de offentlige universitetene og høgskolene er pålagt skal skje uten betaling, eventuelt ikke betaling ut over kostnadsdekning.” UHR er enig i departementets forståelse av hva som ligger i uttrykket “kommersielt” i direktivet. UHR mener likevel at når det i høringsutkastet gis som eksempel at det tas kun “symbolsk betaling”, vil dette være egnet til å misforstås. UHRs synspunkt er at den symbolske betalingen ofte vil være mindre enn dekning av faste kostnader, som derimot vil favnes av uttrykket “selvkost”. Det vil etter deres syn være tilstrekkelig at det vises til selvkost/dekning av faste kostnader som den grense en her skal forholde seg til for vurderingen. Departementet mener for sin del det kan være informativt å eksemplifisere fra det mindre til det mer det ligger i forståelsen av uttrykket at en slik betaling ikke tar sikte på å dekke inn de faktiske kostnader forbundet med tiltaket. Slike faktiske kostnader kan da også være dekket inn på andre måter enn gjennom brukerbetaling. Til forskjell fra rekkevidden av uttrykket “ervervsøyemed ”, som i praksis har vært tolket så vidt at det omfatter også de tilfelle der det tas en symbolsk inngangsbetaling (jf. forståelsen av begrepet i forhold til åndsverkloven § 21 om adgang til fremføring, jf. omtale av dette også i Ot.prp. nr. 36 (198889) side 23), vil en aktivitet altså ikke anses å være “ervervsmessig” (kommersiell) i lovens forstand fordi om det tas en symbolsk betaling.

Utdannings- og forskningsdepartementet går i sitt høringssvar inn for at offentlig eide og finansierte institusjoner bør holdes utenfor diskusjonen om ervervsmessige aktiviteter, ettersom disse “ikke har som oppgave eller er egnet til å gi sine eiere et økonomisk overskudd”. Det fremholdes at all offentlig hel- eller delfinansiert undervisnings- og forskningsvirksomhet som drives i institusjoner som har forskning og undervisning som hovedformål, må anses som ikke-kommersiell. Videre fremholdes at dersom overskudd på ett tiltak innenfor en institusjon anvendes til å dekke underskudd på andre tiltak i samme institusjon, vil aktiviteten måtte anses å være ikke-ervervsmessig.

Departementet vil på sin side understreke at vurderingen av ervervsmessighetskriteriet varierer noe i direktivet for så vidt gjelder bibliotekene (reflektert i § 16 i forslaget), er vilkåret at eksemplarfremstillingen ikke har en ervervsmessig fordel, for opptaksadgangen til sosiale institusjoner er vilkåret at deres virksomhet ikke er av kommersiell karakter, for hjemmelen i artikkel 5.3 (a) om undervisning og forskning er vilkåret at formålet med bruken ikke er kommersiell. Normalt vil offentlig finansiert undervisnings- og forskningsvirksomhet som drives i institusjoner som har undervisning som hovedformål, oppfylle dette vilkåret. Men de enkelte, organiserte aktiviteter må vurderes for seg. De aktiviteter i den enkelte institusjon som har til formål å gi økonomisk overskudd, vil ikke miste sin karakter av å være ervervsmessige fordi overskuddet eventuelt nyttes til dekning av underskudd på andre aktiviteter. I den forbindelse presiseres det i fortalen (42) at det er karakteren av den konkrete aktivitet som er avgjørende, og det skal heller ikke være avgjørende hvordan virksomheten er organisert og/eller finansiert.

På andre områder enn de bestemmelser som berører undervisning, er det ikke kommet merknader til forståelsen av ervervsmessighetskriteriet i lovforslaget. På undervisningsområdet vil det da også ha begrenset praktisk betydning, ettersom den alt overveiende del av verksutnyttelse i undervisning og forskning vil skje med hjemmel i avtalelisens, som ikke skiller mellom ervervsmessig og ikke-ervervsmessig undervisningsvirksomhet.

Av det overstående fremgår det at Kultur- og Kirkedepartementet (KKD) mener at begrepene “kommersiell” og “ervervsmessig” betyr det samme, og at det følger av dette at begrepet “kommersiell” i relasjon til EUs opphavsdirektiv og i relasjon til åndsverkloven, blant annet ikke omfatter utlån i bibliotek eller bruk i vanlig undervisning.

>